Reggio’s

TRIBUNA: DERECHO

En Junio de 2002, infringiéndose los Estatutos del PP, se produce en Villaviciosa de Odón, poco antes de las elecciones al Comité Ejecutivo Local de la mencionada localidad madrileña, una afiliación masiva e irregular de 78 personas a ese partido. La entonces presidenta del PP de Villaviciosa, Pilar Martínez, denunció reiteradamente este «pucherazo» ante Ricardo Romero de Tejada, a la sazón secretario general de los populares de la Comunidad de Madrid, quien hizo caso omiso de tales denuncias, permitiendo las afiliaciones irregulares. Como consecuencia de ese vuelco de la correlación de fuerzas entre las distintas facciones de los militantes populares de Villaviciosa, se alzó con la alcaldía del pueblo madrileño, y también con la presidencia de la agrupación local, Nieves García Nieto. Ese bloque de 78 nuevos afiliados, encabezado por los empresarios Francisco Vázquez y por el sobrino de éste, Francisco Bravo -ambos con intereses inmobiliarios en Villaviciosa y amigos personales de Romero de Tejada-, estaba compuesto, además, por familiares y amigos de Vázquez y por trabajadores de su empresa; muchos de los nuevos afiliados hicieron constar como sus domicilios el de la sede social de las empresas de Vázquez y Bravo.

La cadena Ser dio cuenta de los hechos acaecidos en Villaviciosa el 17 de junio de 2003, recogiéndose también dicha información en su portal de internet Cadenaser.com, que la amplió, publicando, además, la lista completa de los 78 nuevos militantes, a la que habían accedido los periodistas, los cuales, acogiéndose al secreto profesional, se negaron a revelar quién se había apoderado materialmente de los datos de estos afiliados.

Por esa información, y más concretamente: por la publicación en Cadenaser.com de los nombres y apellidos, así como de los domicilios de los irregularmente afiliados, Ricardo Rodríguez Fernández, titular del Juzgado de lo Penal núm. 16 de Madrid, en su sentencia de 18 de diciembre de 2009, acaba de condenar al director de la Ser, Daniel Anido, y al director de informativos de la Cadena, Rodolfo Irago, a cada uno de ellos, a la pena de un año y nueve meses de prisión, por un delito de revelación de secretos. Esta sentencia debe ser rechazada.

Según reiterada jurisprudencia constitucional, en el conflicto entre los derechos constitucionales de la personalidad y el derecho a la libertad de información o expresión, es ésta última la que prevalece cuando «la información [se difunde] sobre hechos noticiosos o noticiables de interés público y la información sobre estos hechos sea veraz… [y no contenga] frases y expresiones ultrajantes u ofensivas» (así, por todas, STC 29/2009, de 26 de enero) y, en general, siempre que la información «se revele necesaria para lograr el fin legítimo previsto» (STC 70/2009, de 23 de marzo). Esta doctrina de prevalencia de la libertad de información no sólo es aplicable cuando el conflicto se plantea con los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen [art. 20.1.a) de la Constitución Española (CE)], sino también con el derecho a la protección de los datos personales [art. 20.1.d) CE]: «[C]eder datos personales sólo está justificado si responde a la protección de otros derechos fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos» (STC 292/2000, de 30 de noviembre). Finalmente, hay que señalar que, según el TC, esta prevalencia de la libertad de información sobre los otros derechos de la personalidad constitucionalmente protegidos -entre ellos, el derecho a la protección de datos- «alcanza un máximo nivel cuando la libertad es ejercida por profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción» (STC 29/2009, de 26 de enero).

La sentencia del juez Rodríguez Fernández reconoce, ciertamente, que la información de la Ser era un «hecho noticiable» («el Tribunal considera que las posibles irregularidades de afiliación, inmersas en un presunto estado de corrupción urbanística… era un tema que interesaba o podría interesar a la opinión pública y sobre el que la ciudadanía tenía derecho a estar informada como lo tiene en relación con casi todos los sectores en que se desenvuelve la actividad de los partidos políticos y actuaciones públicas») y, asimismo, que era veraz (la STC 29/2009, de 26 de enero, estima que «el requisito de veracidad deberá entenderse cumplido en aquellos casos en los que el informador haya realizado, con carácter previo a la difusión de la noticia, una labor de averiguación de los hechos sobre los que versa la información y la referida indagación la haya efectuado con la diligencia exigible a un profesional de la información»), condenando, sin embargo, a Anido e Irago porque faltaría el ulterior requisito -imprescindible para que pueda estimarse la concurrencia completa de la eximente del ejercicio legítimo del derecho a transmitir información veraz por cualquier medio de difusión- de la necesidad de publicar en el portal de la Ser la lista completa de los 78 afiliados con nombre, apellidos, domicilio y número de afiliación.

La sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal invoca en su apoyo, reiteradamente, la STS de 18 de febrero de 1999, que estimó que concurría en un periodista el delito de revelación de secretos por difusión de datos, porque, si bien era un tema que interesaba a la opinión pública que dos internos de la prisión de Las Palmas que trabajaban en la cocina padecían sida, no obstante, el hecho de publicar con nombres y apellidos la identidad de esas dos personas no había sido necesaria, «puesto que lo noticiable, en cualquier caso, era la mera presencia de enfermos de sida en la cocina de la prisión, no la identidad de los mismos». Sobre la base del mismo criterio de que era innecesario para la información, el auto del TC 155/2009, de 18 de mayo, inadmitió a trámite el recurso de amparo interpuesto contra una sanción administrativa impuesta por la Agencia Nacional de Protección de Datos por una periodista que había publicado, sin el consentimiento de éstos, los datos de los nombres y apellidos de los médicos y de los farmacéuticos que habían participado en una encuesta sobre el uso y abuso de los antibióticos: «Pero la alegada jerarquía [del derecho a comunicar libremente información veraz sobre el de protección de datos]», se dice en el auto del TC, «resultaría de las circunstancias concretas de cada caso. En el presente asunto… se ha producido un tratamiento no consentido y la posterior publicación de los datos personales de tales médicos y farmacéuticos, lo que, sin duda, determina una intromisión en el derecho a la autodeterminación informativa de estos últimos … Tal intromisión responde a un objetivo legítimo -provocar un mayor impacto en los lectores de un artículo encaminado a informar sobre el abuso en la prescripción de antibióticos y los perjuicios en la salud derivados del mismo- que, sin embargo, podía haberse alcanzado por otros medios, sin la referida invasión en la esfera personal de médicos y farmacéuticos».

Como dice, con razón, el auto del TC 155/2009, si el objetivo legítimo de información puede alcanzarse por otros medios distintos de la publicación de datos personales, es algo que debe decidirse teniendo en cuenta «las circunstancias concretas de cada caso». En el supuesto de la STS de 18 de febrero de 1999, examinando «las circunstancias concretas del caso», es obvio que no era necesario identificar nominalmente a los dos enfermos de sida, ya que esa identificación no acreditaba que ésas eran las personas que efectivamente padecían la enfermedad. Y, de la misma manera, en el supuesto del auto del TC 155/2009 también es evidente, teniendo en cuenta «las circunstancias concretas del caso», que, para demostrar la fiabilidad de una encuesta no se precisa identificar quiénes han sido los encuestados. Otra cosa bien distinta -siempre examinando «las circunstancias concretas del caso»- sucede con los sucesos de Villaviciosa de Odón. Porque que las afiliaciones al PP fueron irregulares carece de credibilidad y está pendiendo en el aire si no se especifica: que los cerebros de la operación fueron Vázquez y Bravo -a quienes, naturalmente, hay que citar por sus nombres y apellidos-; que los restantes afiliados, hasta llegar a 78, eran familiares, amigos o empleados del primero -por lo que, por supuesto, asimismo deben ser identificados-; que muchos de sus domicilios -que, por consiguiente, también es necesario relacionar- coinciden con el de las empresas de los dos empresarios-; siendo imprescindible, finalmente, designar el número de afiliación de tales personas, ya que esa numeración es la que demuestra que tales incorporaciones se realizaron poco antes de la elección al Comité Ejecutivo del PP de la localidad madrileña. Concurren, por consiguiente, todos los requisitos necesarios -hecho noticiable, veracidad y necesidad- para que estemos en presencia del ejercicio legítimo de la información veraz por parte de Anido e Irago, que no solamente no han cometido delito alguno, sino que han prestado un importante servicio a la sociedad denunciando unas maniobras irregulares de carácter político en Villaviciosa de Odón.

Pero no es sólo por la argumentación que acabo de desarrollar por lo que debe ser rechazada la sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal de Madrid: es que, además, el derecho a la participación en los asuntos públicos reconocido en el art. 23.1 CE condiciona que, por mucho que figure en una base de datos -y con la excepción, naturalmente, del derecho al secreto del voto-, el ciudadano que se acoge a ese derecho de participación no puede pretender que su actividad política sea tabuizada permaneciendo en la impenetrabilidad. Así lo ha reconocido también el TC en diversas sentencias en las que ha tenido que ocuparse de la anulación de candidaturas presentadas por agrupaciones de electores vinculadas al terrorismo o a la violencia, en las que los recurrentes alegaban que las sentencias dictadas por la llamada Sala del 61 del TS, anulando los actos de proclamación de las candidaturas, se habían basado en datos personales sobre la actividad política de los candidatos, a los que habrían accedido la guardia civil y la policía para realizar sus informes, sin solicitar la correspondiente autorización de los afectados. Frente a esa alegación, el TC, confirmando las del TS, establece desde la STC 85/2003, de 8 de mayo (en el mismo sentido, las SSTC 99/2004, 110/2007 y 44/2009) que «es obvio que entre aquellos aspectos básicos [de la intimidad] no se encuentran los datos referentes a la participación de los ciudadanos en la vida política, actividad que por su propia naturaleza se desarrolla en la esfera pública de una sociedad democrática, con excepción del derecho de sufragio activo dado el carácter secreto del voto. De esta manera, el ejercicio del derecho de participación política (art.21.3 CE) implica en general la renuncia a mantener ese aspecto de la vida personal alejada del público conocimiento».

Según Radbruch, la seguridad jurídica es, junto a la justicia y a la equidad, uno de los tres fines del Derecho; esa seguridad resulta vulnerada cuando se dictan sentencias condenatorias como la del Juzgado de lo Penal de Madrid que se apartan tan abiertamente de la progresista doctrina del TC sobre el contenido y los límites de la libertad de información.

Enrique Gimbernat es catedrático de Derecho Penal y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO.

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TRIBUNA: DERECHO

El autor ofrece argumentos jurídicos en contra de que el Estado alimente a la fuerza a la activista saharaui

El Código Penal (CP), en su art. 20.5º (estado de necesidad), justifica la comisión de un delito -y declara exento de pena a su autor- cuando lo lleva a cabo para evitar la lesión de un bien juridicopenalmente protegido de igual o mayor valor. Y así, por ejemplo, se autoriza que se cometan daños importantes en la propiedad ajena -como cuando se arroja una valiosa carga de muchos de kilos de peso al mar- si ello se realiza -aligerando así a la avioneta, uno de cuyos motores ha resultado averiado, de la pesada mercancía que transporta- porque es la única manera de evitar que la nave se estrelle y perezcan los pasajeros y los tripulantes en el -en otro caso- inevitable accidente que se produciría, ya que, naturalmente, las vidas de los ocupantes tienen un valor muy superior a los daños que se han causado en el patrimonio ajeno.

Y todavía otro ejemplo: Si la familia de un empresario secuestrado por ETA paga varios millones de euros a la organización terrorista para lograr la puesta en libertad del rehén, también ese delito de colaboración con banda armada estaría justificado -con lo que los autores de la colaboración quedarán exentos de responsabilidad criminal- porque la pena por la colaboración con banda armada es inferior -y, por tanto, el bien jurídico que protege ese delito tiene un menor valor- que los bienes jurídicos salvaguardados -gracias al abono del rescate- de la libertad del secuestrado y de la potencial amenaza contra su vida.

Con motivo de la huelga de hambre de Aminatu Haidar se han manifestado algunas opiniones en el sentido de que, si llega a peligrar la vida de aquélla, la coacción que supondría su alimentación forzosa, estaría también justificada por un estado de necesidad, en cuanto que se sacrificaría un bien: la libertad de la saharaui, para salvar el interés jurídico superior de su propia vida.

A favor de esta tesis se ha pronunciado el vicepresidente del Consejo General del Poder Judicial, Fernando de Rosa, según el cual «si la activista pierde la consciencia, él sería partidario de alimentarla a la fuerza porque debe prevalecer el ‘derecho a la vida’». De la misma opinión parece ser el Gobierno de España, ya que, de acuerdo con lo que se informa en EL MUNDO de 12 de diciembre, la vicepresidenta «De la Vega está convencida de que existen vías legales para hacerlo [para alimentar a la fuerza a Haidar cuando corra peligro de muerte]», aclarando «[l]as fuentes gubernamentales consultadas … que, llegado el caso extremo en el que la activista pierda la consciencia, el juez tendrá que ponderar dos intereses: de un lado, la propia voluntad de Haidar y, de otro, el interés del respeto a la vida. En esta valoración, el Ejecutivo se muestra convencido de que primaría el segundo y la justicia dará luz verde a la alimentación forzosa».

La tesis de Fernando de Rosa y del Gobierno de la Nación ha de ser rechazada. Todas las causas de justificación, como lo pueden ser la legítima defensa o el estado de necesidad, no sólo están regidas por el principio de ponderación de intereses, sino también por el de adecuación, en el sentido de que la lesión de un bien juridicopenalmente protegido, para que pueda quedar exenta de pena, tiene que manifestarse como «el medio adecuado (correcto) para alcanzar un fin que el legislador ha reconocido como legítimo (correcto)».

Por lo que se refiere en concreto al estado de necesidad, ese criterio de adecuación -que complementa y, a veces, corrige, el de proporcionalidad- puede deducirse tanto de los principios generales del Derecho, como de algunas regulaciones específicas contenidas en leyes penales o extrapenales. Si yo voy paseando tranquilamente por la calle, y delante de mí se detiene una ambulancia, de la que salen unos enfermeros, quienes, después de narcotizarme, me llevan a una clínica, en donde se me extrae un riñón que, una vez trasplantado a un enfermo que está a punto de morir, consigue, gracias al transplante, salvar la vida, los autores que me han provocado esa pérdida de uno de mis órganos principales no pueden librarse de ser castigados conforme al delito de lesiones del art. 149 CP, alegando que habrían actuado cubiertos por un estado de necesidad, ya que habrían vulnerado el bien jurídico de mi salud para salvar el bien jurídico superior de la vida de aquel paciente que se debatía entre la vida y la muerte: ese medio -la extracción de mi órgano- no puede considerarse el adecuado (el correcto) para alcanzar el fin de salvaguarda de la vida, ya que el art. 4º c) de la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre Extracción y Trasplante de Órganos, exige, por lo que se refiere a la donación «inter vivos», y para que ésta pueda efectuarse, «[q]ue el donante otorgue su consentimiento de forma expresa, libre y consciente, debiendo manifestarlo, por escrito, ante la autoridad pública que reglamentariamente se determine, tras las explicaciones del médico que ha de efectuar la extracción, obligado éste también a firmar el documento de cesión del órgano». En este caso, por consiguiente, el principio de proporcionalidad de los bienes en conflicto, que informa el estado de necesidad, queda corregido y anulado por el de adecuación, plasmado en el art. 4º c) de la Ley de Trasplante de Órganos.

De la misma manera, si, ante un parto que se presenta con complicaciones, la embarazada, que quiere tener el niño a toda costa y está dispuesta a jugarse la vida por ello, ordena al médico que el niño nazca, aunque ella muera, y el facultativo la desobedece y provoca un aborto para que la mujer no fallezca, ese médico no puede liberarse de su responsabilidad por un delito de aborto practicado sin el consentimiento de la mujer (art. 144 CP), alegando que la interrupción del embarazo no-consentido estaba cubierta por un estado de necesidad, ya que sacrificó el bien de menor entidad (el aborto tiene una pena muy inferior a la prevista para el homicidio o el asesinato, de donde se deduce que el bien jurídico que aquél protege tiene un valor inferior a la vida, amparada por esos dos últimos delitos) para conseguir que la mujer sobreviviera, ya que el art. 417 bis CP 1973 [declarado en vigor por la Disposición Derogatoria 1.a) del CP 1995, y que regula unos casos específicos de estado de necesidad en los supuestos de aborto], si bien exime de responsabilidad al médico que practica un aborto «necesario para evitar un grave peligro para la vida de la embarazada», sólo es aplicable al facultativo si lo lleva a cabo «con consentimiento expreso de la mujer embarazada». Por consiguiente, y otra vez, en el caso de conflicto entre la vida de la madre y del feto, el principio de proporcionalidad de bienes queda limitado y anulado por el principio de adecuación que, con el requisito del consentimiento de la embarazada, se contiene en el propio art. 417 bis CP.

La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, establece que «toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios», debiendo prestarse dicho consentimiento «por escrito» (art.4º.2), por lo que «todo paciente o usuario tiene derecho a negarse al tratamiento» (art.4º.4), especificándose en el art. 21.1 que, «[e]n caso de no aceptar el tratamiento prescrito, se propondrá al paciente o usuario la firma del alta voluntaria. Si no la firmara, la dirección del centro sanitario, a propuesta del médico responsable, podrá proponer el alta forzosa en las condiciones reguladas por la Ley».

Lo que quiere decir, para ilustrar las disposiciones de esa Ley con un supuesto concreto: si en un diagnóstico precoz el dermatólogo constata que el paciente tiene un melanoma que aún no ha llegado a la dermis y que, por tanto, y en el caso de que sea resecado inmediatamente con una intervención quirúrgica, las posibilidades de supervivencia del paciente son prácticamente del cien por cien, y el enfermo se niega a ser operado, con lo que el cáncer se extiende hasta hacer nulas las posibilidades de supervivencia, el médico no puede operar por la fuerza al canceroso, en contra de la voluntad de éste, en el estado inicial de la enfermedad, y respondería de un delito contra la libertad, a pesar de que con esa actuación coactiva habría salvado la vida del paciente: en los casos de tratamiento médico el principio de proporcionalidad del estado de necesidad queda marginado por el principio de adecuación del consentimiento, tal como viene reflejado en la Ley de Autonomía del Paciente.

Con lo hasta ahora expuesto ha quedado fundamentado ya por qué no puede ser correcto el punto de vista expresado por Fernando de Rosa y el Gobierno de España de que, en caso de peligro para su vida, y para salvar ésta, se debe ordenar la alimentación forzosa de Aminatu Haidar. Aquí no se puede aplicar miméticamente el principio de proporcionalidad del estado de necesidad, porque éste queda marginado por el de adecuación: por el del «consentimiento» contenido en la Ley de Autonomía del Paciente, de tal manera que, sin la autorización de la activista saharaui, sería antijurídico y punible cualquier intento de alimentarla forzosamente (a diferencia del caso de la huelga de hambre de los Grapo, donde la Administración penitenciaria estaba obligada, legal y expresamente, a velar por la vida de los presos, acudiendo también, si ello era necesario, a una alimentación coactiva, Haidar no está sometida a ninguna «relación especial de sujeción», por lo que no existe persona alguna que sea «garante» específico de su vida). Y del mismo modo que el enfermo de melanoma no puede ser sometido a un tratamiento quirúrgico en contra de su voluntad, a pesar de que, con ello, se le salvaría la vida, también Haidar tiene el mismo derecho a negarse a recibir cualquier clase de tratamiento médico, por mucho que, con esa negativa, se sitúe ante las puertas de la muerte. Reitero, por tanto, lo expuesto en mi Tribuna publicada en este mismo periódico el día 8 del presente mes de diciembre: cualquiera que ordene (o colabore en) una medida de alimentación coactiva de Haidar cometería un delito contra la libertad, porque: qui bene distinguit, bene iudicat.

Enrique Gimbernat es catedrático de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO.

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TRIBUNA: LEGISLACIÓN

El autor asegura que el caso de la activista saharaui es muy diferente a otros en los que sí está justificada esta medida. Hay que forzar la ingesta de comida en el caso de presos que, al ponerse en huelga de hambre, peligre su vida

La Jurisprudencia española ha tenido ya oportunidad, en distintas ocasiones, de ocuparse de alimentaciones o de tratamientos médicos forzados en contra de la voluntad de los pacientes.

En el caso de los presos del Grapo, que a finales de los 80 y principios de los 90 del siglo pasado se declararon en huelga de hambre a fin de obtener su reagrupamiento, frente a las resoluciones de algunos jueces de vigilancia penitenciaria que -apelando a que, en otro caso, se vulneraría su dignidad como persona y su derecho al libre desarrollo de su personalidad- habían mantenido que a esos terroristas no se les podía alimentar por la fuerza mientras no perdieran la conciencia, el Tribunal Constitucional (TC) en varias sentencias de 1990 y de 1991 (la primera de ellas es la 120/1990, de 27 de junio) resolvió que dado que, de acuerdo con la Ley Penitenciaria, la Administración penitenciaria era garante de la vida de los reclusos, se planteaba un estado de necesidad entre dos bienes en conflicto en el que debía prevalecer, por su superior valor, el de la vida, por lo que era lícita -y venía exigida- la alimentación forzada, si bien sólo se podía acudir a ella -para elegir el mal menor- cuando estuviera en peligro la vida -no bastaba el riesgo para la salud- del interno, debiendo practicarse asimismo esa alimentación del modo que menos afectara a la dignidad del recluso, es decir: siempre por vía parenteral y nunca por vía bucal.

Esta doctrina del TC es plenamente convincente, ha sido aplicada también en el caso de De Juana Chaos y nada hay que oponer frente a ella.

El segundo supuesto de tratamiento médico forzado que ha sido objeto de resoluciones judiciales es el de los testigos de Jehová. En todos estos casos se trataba de personas que, profesando esa religión, habían acudido a someterse a un tratamiento médico hospitalario y que, ante un repentino agravamiento de su salud, y a pesar de que la única terapia con posibilidades de supervivencia para los enfermos era la de que se les practicasen transfusiones de sangre, éstos se habían negado a someterse a ellas, por lo que los médicos que les trataban recabaron una resolución judicial, acordando los jueces de guardia competentes que dichas transfusiones se llevaran a cabo aun contra la voluntad de los pacientes.

Algunos de estos pacientes, o familiares de ellos, interpusieron posteriormente querellas contra aquellos jueces de guardia por delitos contra la libertad, en cuanto que habían sido tratados en contra de su voluntad, resolviendo la Sala 2ª del Tribunal Supremo (TS) en dos distintos supuestos, por autos de 14 de marzo de 1979 y de 22 de diciembre de 1983, no admitir las querellas a trámite. Contra el auto de 1983 se interpuso recurso de amparo ante el TC, inadmitiendo éste a trámite dicho recurso.

En su sentencia de 27 de junio de 1997, el TS condenó por homicidio imprudente a unos padres, testigos de Jehová, que rechazaron el tratamiento médico de su hijo de 13 años -que también profesaba dicha religión y también mostraba la misma oposición al tratamiento-, ya que la decisión de los médicos de acudir al juez de guardia se tomó demasiado tarde, por lo que el acuerdo de éste de que se practicara la transfusión de sangre por la fuerza no llegó a tiempo para evitar la muerte del pequeño.

Recurrida en amparo la sentencia condenatoria del TS, el Constitucional, en una nefasta sentencia (la 154/2002, de 18 de julio), estimó el recurso, fundamentándolo en que se había vulnerado el derecho a la libertad religiosa de los padres -¡y del hijo de 13 años, a quien se le atribuyó la madurez suficiente para decidir sobre su propia vida!- y anulando, en consecuencia, la condena por homicidio imprudente.

Ciertamente que la Ley 41/2002, de 14 de diciembre de Autonomía del Paciente (LAP), dispone, en su artículo 2º.4 que «todo paciente o usuario tiene derecho a negarse al tratamiento…» (véanse también arts. 2º.2, 3 y 8º LAP), de donde lo único que se sigue es que yo puedo negarme, una vez que he sido informado por el médico, a que éste me someta, por ejemplo, a una colecistectomía laparoscópica.

Pero lo que ese consentimiento informado no me permite, una vez que me he puesto en manos del cirujano, es mediatizar a éste, indicándole cómo me debe operar, ordenándole, por ejemplo, que utilice un instrumental no esterilizado o no practicando una transfusión de sangre cuando ésta venga médicamente indicada, ya que, en tal caso, estarán obligando al facultativo a infringir la lex artis y a cometer un homicidio, no imprudente, sino dolosoeventual.

De la misma manera, nadie me obliga a subir a un automóvil como acompañante; pero si lo hago, lo que no puedo pretender es determinar también cómo debe conducir el chófer, ordenándole que el coche entre por la dirección contraria de una autopista. Con otras palabras y resumiendo: el testigo de Jehová tiene todo el derecho del mundo a decir sí o no a un tratamiento médico pero, una vez que se ha puesto en manos del facultativo, no puede obligar a éste a delinquir, y a que opere infringiendo las normas más elementales de la ciencia médica.

Con todos estos antecedentes el problema de la situación jurídica en el caso de que Aminatu Haidar persista en su huelga de hambre, poniendo en peligro su vida, es fácil de resolver.

Por una parte, Haidar no se encuentra en ninguna relación especial de sujeción, como lo puede estar un recluso, por lo que nadie es garante de su vida ni viene obligado a velar por ella; de ahí que nadie tenga derecho tampoco -como sucede en el caso de los Grapo o de De Juana Chaos- a alimentarla por la fuerza, vulnerando la libertad y la dignidad de la saharaui.

Por otra parte, su caso no es tampoco comparable al de los testigos de Jehová que, una vez que se someten a un tratamiento médico, no tienen derecho a determinar cómo éste debe llevarse a cabo, ya que aquí sucede todo lo contrario: Aminatu Haidar se niega a que se le aplique, desde un principio, tratamiento médico alguno, algo a lo que está legitimada y amparada por la Ley de Autonomía del Paciente, por lo que nadie está autorizado a alimentarla por la fuerza.

De acuerdo con las distinciones establecidas, hay que concluir que, mientras en el caso de los presos en huelga de hambre y de los testigos de Jehová que han iniciado un tratamiento médico se pueden adoptar medidas terapéuticas forzosas, en el de la activista Aminatu Haidar ello no es posible y cometería un delito contra la libertad cualquiera que ejerciera una medida coactiva de alimentación forzosa. Como aprendí de mi maestro de Hamburgo Heinrich Henkel: qui bene distinguit, bene iudicat.

Enrique Gimbernat es catedrático de Derecho Penal y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO.

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11-M: La opinión

La información publicada por Antonio Rubio en este periódico, el 31 de mayo de 2005, de que Cartagena era un confidente de la Policía que, con anterioridad a los atentados del 11-M, había facilitado a ésta datos que podrían haber evitado la masacre, no afecta para nada a la intimidad de Cartagena, ya que el derecho a ella lo que garantiza es «la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de vida» (así, por todas, la sentencia del Tribunal Constitucional [STC] 127/2003, de 30 de junio), intimidad que se vulneraría, por ejemplo, haciendo públicos aspectos de la historia clínica, de la orientación sexual o de la vida privada familiar de Cartagena, pero que no tiene nada que ver con la circunstancia de que fuera confidente de la Policía. Pero es que, además, aunque se quisiera estimar que tal circunstancia lesionaba de algún modo su intimidad, tampoco la publicación de Rubio habría sido antijurídica, porque «en el conflicto entre el derecho al honor, intimidad o propia imagen y el derecho a la libertad de información o de expresión» (STC 216/2006, de 3 de julio), es esta última libertad la que prevalece cuando «la información [se difunde] sobre hechos noticiosos o noticiables por su interés público y la información sobre estos hechos sea veraz … [y no contenga] frases y expresiones ultrajantes u ofensivas» (así, por todas, STC 29/2009, de 26 de enero), que es lo que sucede en el presente caso, ya que: primero, la supuesta negligencia de la Policía al hacer caso omiso de una información que podría haber evitado la mayor masacre terrorista de la historia europea es un hecho cuyo interés no puede ser seriamente puesto en cuestión; segundo, la existencia de esas «notas informativas» en las que se recogen los datos que Cartagena iba facilitando a la Policía no sólo es «veraz», sino verdadera; y, tercero, Antonio Rubio no empleó en su crónica ninguna palabra «ultrajante u ofensiva» para Cartagena.

Ciertamente que los datos publicados por Rubio estaban incorporados a dos sumarios que se seguían en la Audiencia Nacional -o a las diligencias policiales previas, de las que estaban informados los instructores-, pero, como ha puesto de relieve la jurisprudencia, la prohibición de informar sobre sucesos que investiga la autoridad judicial «supondría introducir una limitación no prevista constitucionalmente del derecho a difundir información veraz, puesto que negaría tal carácter a la noticia publicada por el hecho de proceder de un sumario en tramitación» (STC 158/2003, de 15 de septiembre), pues «la utilización como fuente directa para una información de unas diligencias policiales y judiciales abiertas en las que se confirma su contenido implica que no puedan calificarse, pues, de producto de la mera invención o carentes de fundamento fáctico los datos trasmitidos en ese momento por el informante, quedando disipada de este modo la aducida falta de contraste de la información difundida» (STC 29/2009, de 26 de enero), teniendo en cuenta, en definitiva, que «el secreto del sumario debe interpretarse en un sentido restrictivo, por lo que no puede erigirse en un obstáculo insalvable para que uno o varios elementos de la realidad social sean arrebatados a la libertad de información, en el doble sentido del derecho a informarse y derecho a informar con el único argumento de que, sobre aquellos elementos, están en curso unas determinadas diligencias sumariales» (auto del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2001).

No obstante todo lo expuesto hasta ahora, el Juzgado de Instrucción núm. 7 de Madrid, acogiendo las peticiones del Ministerio Fiscal y de la acusación particular de Cartagena, por auto de 26 de junio de 2009, ha acordado la apertura de juicio oral contra Antonio Rubio «por el delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197. 2, 3 y 5 del Código Penal [CP]».

La imputación de este delito a Antonio Rubio por el genérico delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197 CP sólo se puede hacer sobre la base de desconocer el fundamental principio jurídico: lex specialis derogat lex generalis (art. 8º.1ª CP), ya que esa imputación ignora que, por lo que se refiere al secreto del sumario -y, con mayor motivo, a las diligencias policiales de las que traen causa ese sumario-, existe una regulación específica en el art. 466 CP que desplaza y deja sin efecto todo lo regulado en aquel art. 197. Hasta el CP de 1995 la conducta del «abogado o procurador de cualquiera de las partes que revelare indebidamente el secreto del sumario [era] corregida con multa de 250 a 2.500 pesetas» (art. 301.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal [LECrim]), conducta que, por consiguiente, no constituía delito alguno, sancionándose tan sólo como una falta disciplinaria, castigando únicamente el CP, como delito de revelación de secretos específico del funcionario, al empleado público (juez, fiscal, etc.) «que revelare secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo» (art. 417 CP 1995; art. 367 CP 1973), en este caso: del sumario del que se tenga conocimiento como juez o fiscal. Como ya he indicado, el CP 1995 introduce un delito hasta entonces desconocido, sancionando con pena de multa e inhabilitación al «abogado o procurador que revelare actuaciones declaradas secretas por la autoridad judicial» (art 466.1 CP), y con una pena superior al juez, fiscal, secretario judicial etc. que, bajo las mismas condiciones (sumario declarado secreto), revelare las actuaciones. Ciertamente que el sumario es siempre secreto -menos para las partes-; pero el presupuesto para que el abogado o el procurador puedan cometer el delito del mencionado art. 466.1 es que el juez haya declarado el secreto «reforzado» del art. 302.2 LECrim, excluyendo del conocimiento del sumario también a las partes personadas, ya que en otro caso -si no concurre ese secreto «reforzado»- la revelación de lo que obra en el sumario por parte del abogado o procurador sigue siendo una conducta no-delictiva sólo sancionada disciplinariamente por el art. 301.2 LECrim.

A diferencia de lo que sucede con el descubrimiento y revelación de secretos genérico de los arts. 197 sgs., donde se castiga no sólo al que materialmente descubre los secretos, sino también, y expresamente, y desde la reforma del CP de diciembre de 1994 -antes esa conducta era impune-, a quienes, «sin haber tomado parte en su descubrimiento [de los secretos]», los difundan, en lo referente al del sumario, la regulación específica del art. 466 sólo castiga al abogado, al procurador -y sólo cuando el sumario haya sido declarado secreto- y al funcionario que revela las actuaciones procesales, sin que se haga mención alguna de quien los difunde sin haber tomado parte en el descubrimiento, de donde hay que concluir que lo que rige para la vulneración común de secretos -punibilidad de quien los difunde sin haber tomado parte en su descubrimiento-, no rige para la específica y formal del sumario -y, consiguientemente, mucho menos aún, para las diligencias policiales que versan sobre los mismos hechos sobre los que está investigando la autoridad judicial-, donde sólo se hace responsable penalmente al autor material del descubrimiento, pero no a aquél cuya actuación se limita a hacer público lo que otro primariamente ha desvelado, una regulación que tiene su buen sentido, porque, como los hechos objeto de investigación criminal generalmente son noticiosos dado su interés público, el legislador no ha querido coartar la libertad de información de los periodistas que comunican tales hechos, como ocurre con las publicaciones sobre el contenido del caso Gürtel.

Las conclusiones son fáciles de resumir. Primera: Rubio no ha vulnerado la intimidad de Cartagena, y, aunque lo hubiera hecho, su conducta sería conforme a Derecho por estar cubierta por la causa de justificación del ejercicio legítimo del derecho a la libertad de información (art. 20.7º CP); segunda: el secreto del sumario -tanto el ordinario como el reforzado- no puede limitar en modo alguno la libertad de información y de expresión cuando afecta a materias de interés público; y tercera: la conducta del periodista que informa sobre hechos objeto de investigación judicial -tanto si su contenido ha sido transmitido por una de las partes procesales como por funcionarios de la Administración de Justicia- en ningún caso constituye delito: si el sumario no está declarado secreto, porque si ni siquiera comete un hecho delictivo, sino sólo una falta disciplinaria, la parte procesal que revela las actuaciones, mucho menos lo puede cometer quien se limita a difundirlo, y, si las diligencias están declaradas secretas, porque el legislador no ha tipificado expresamente esa conducta de sólo difusión en el art. 466 del Código Penal.

Enrique Gimbernat es catedrático de Derecho Penal.

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TRIBUNA: DERECHO

El autor entiende que el delito del ex presidente de Tabacalera no ha prescrito, en contra del fallo de la Audiencia. Dice que, aunque en principio se inadmitió la querella, el previo auto de incoación suspende el plazo de prescripción

La prescripción del delito y, con ello, la extinción de la responsabilidad criminal, se produce cuando entre la consumación de aquél y su persecución penal haya transcurrido un determinado periodo de tiempo: cinco años, por ejemplo, y según el art. 131.1 del Código Penal (CP), para aquellos hechos punibles castigados con pena de prisión de más de tres años que no exceda de cinco. Según el art. 132.2 CP, sin embargo, «[l]a prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable», de tal manera que si, para seguir con nuestro ejemplo, aunque sea un día antes de cumplirse los cinco años, se inicia un proceso penal contra el autor, el plazo de prescripción quedará suspendido, y ese autor será condenado, ya que (todavía) no se habría extinguido su responsabilidad criminal.

Las sentencias del Tribunal Constitucional (SSTC) 63/2005, de 14 de marzo, 29/2008, de 20 de febrero (caso los Albertos) y 147/2009, de 15 de junio, estiman, en contra de una de las distintas tesis que ha mantenido el Tribunal Supremo (TS) sobre cuándo se interrumpe la prescripción, que no basta la presentación de denuncia o querella para suspenderla, sino que es imprescindible que a esa denuncia o querella haya subseguido «un acto de interposición (o intermediación) judicial». Esta doctrina del TC fue rechazada rotundamente por la Sala 2ª del TS, la cual, en un Acuerdo de su Pleno no jurisdiccional de 12 de mayo de 2005 (tomado a raíz de la STC 63/2005) resolvió hacer caso omiso de aquella doctrina, fundamentándolo en que esa interpretación del TC del instituto de la prescripción «vacía de contenido el art. 123 de la Constitución Española (CE) que establece que el TS es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales, por lo que, consiguientemente, le incumbe la interpretación en última instancia de las normas penales», Acuerdo reiterado por el Pleno el 25 de abril de 2006 y el 26 de febrero de 2008 (a raíz de la STC 29/2008, de 20 de febrero), en el que se insiste, apelando de nuevo al art. 123 CE, que «se desconoce su esencia [de la mencionada norma constitucional] fijando [el TC] una interpretación de la legalidad ordinaria [del precepto que en el CP regula la prescripción] que sólo corresponde al Tribunal Supremo». Según los medios de comunicación, uno de los principales defensores de esos Acuerdos del TS habría sido el magistrado Enrique Bacigalupo, quien, sin embargo, tan sólo siete años antes había mantenido la tesis contraria a la de que la prescripción era una institución perteneciente exclusivamente a la legislación ordinaria, ya que con su exégesis se podrían vulnerar derechos fundamentales como el de legalidad penal (art. 25.1 CE»); en efecto, en su voto particular a la sentencia mayoritaria del TS de 29 de julio de 1998 (caso Segundo Marey), dicho magistrado sostiene que Rafael Vera debería haber sido absuelto, ya que sus delitos habrían prescrito, porque la interpretación que la mencionada sentencia hace de la prescripción es «incompatible con el principio de legalidad (art. 25.1 CE)», habiendo incurrido el TS con una ulterior interpretación de dicha institución en una segunda vulneración de ese derecho fundamental: «La argumentación de la mayoría es nuevamente contraria al principio de legalidad»; a todo ello hay que decir que se puede mantener una (la prescripción es materia exclusivamente de legislación ordinaria) u otra (determinadas interpretaciones de la prescripción pueden vulnerar derechos fundamentales) posición, pero no dos contradictorias entre sí, según cuál sea el caso que se está juzgando.

Por lo demás, los Acuerdos del TS en contra de la tesis mantenida por el TC han de ser rechazados tanto desde un punto de vista formal como material. Desde un punto de vista formal, porque el TS argumenta contra el criterio del Constitucional sobre la base de su particular entendimiento del art. 123.1 CE («El Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España, es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales»), y de los arts. 24.1 (tutela judicial efectiva) y 25.1 (derecho a la legalidad penal) que el TC estima vulnerados cuando se fija como momento de interrupción de la prescripción el de la interposición de una denuncia o querella. Independientemente de si esa doctrina del TC es correcta o no, su interpretación de esos preceptos constitucionales prevalece frente a cualquier otra que pueda proceder de otros órganos jurisdiccionales, ya que el TC es el «intérprete supremo de la Constitución» (art.1º.1 LOTC) y ya que los jueces y tribunales deben aplicar los preceptos constitucionales «conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional» (art.5º.1 LOPJ), de la misma manera que, independientemente de si tiene razón (lo que muchas veces es imposible que suceda, porque el TS ha establecido doctrinas contradictorias entre sí, y por ejemplo, sobre el contenido de la prescripción, de la falsedad en documento privado, de la administración desleal o de la apropiación indebida), las Audiencias Provinciales deben acatar y respetar las sentencias del TS que revoquen sus resoluciones, no porque el TS acierte siempre, sino simplemente porque es el órgano jurisdiccional supremo cuando interpreta la legislación ordinaria.

Pero es que los referidos Acuerdos del TS también deben ser rechazados desde un punto de vista material. Según unánime y correcta doctrina del TC y del TS, la prescripción es «una institución que pertenece al Derecho penal material y, concretamente, a la noción del delito» (así, por todas la STS de 7 de octubre de 1997 y la STC 214/1999, de 28 de noviembre); por ello, y porque determina el alcance y los límites de la sanción penal, está sometida al principio de legalidad (art. 25.1 CE), en el sentido de que está vedado interpretar las normas que regulan la prescripción en el CP más allá de su sentido literal posible, porque ello significaría incurrir en una prohibida analogía in malam partem.

El CP exige, para que pueda considerarse interrumpida la prescripción que «el procedimiento se dirija contra el culpable» (art. 132.2 CP), considerando el TS que «desde ese momento [desde la presentación de la querella o denuncia] ya se dirige el procedimiento contra el culpable a efectos de la interrupción de la prescripción», mientras que el TC exige, por el contrario, y con razón, que se haya producido un acto de intermediación judicial. Según el DRAE, el verbo «incoar» tiene el único significado de «comenzar algo», y el adjetivo «incoativo» una única acepción, a saber: «Que implica o denota el principio de una cosa o de una acción progresiva». De ahí que, si como pretende el TS, la presentación de una querella «denota el principio de una cosa» (en este caso: del procedimiento), entonces el auto de incoación de unas diligencias previas no puede haber dado «principio» a lo que ya había sido «principiado». Con otras palabras: la interpretación del TS excede del sentido literal posible de las palabras contenidas en el art. 132.2 (analogía prohibida en contra del reo), ya que si ese precepto exige, para que se pueda interrumpir la prescripción, la presencia de un procedimiento, se entiende por sí mismo que éste no puede existir mientras no se haya iniciado, es decir: mientras no se haya «incoado».

A la misma conclusión -infracción del principio de legalidad penal si se fija como momento de interrupción de la prescripción el de la presentación de la querella o denuncia- se llega teniendo en cuenta el sentido gramatical posible de las palabras desde un punto de vista técnico-legal. Como han establecido el TC y el TS, el traslado al órgano judicial, por cualquier medio, de la notitia criminis constituye sólo un derecho (condicionado y limitado) a la «apertura del procedimiento», siendo aquél el único legitimado para, admitiendo o inadmitiendo a trámite esa solicitud, poder decretar o no el «inicio» (la «incoación») del procedimiento, tal como se deriva, asimismo, del tenor literal del art. 269 LECrim, en el que se dispone inequívocamente que no es el denunciante, sino el juez, quien, una vez recibida la denuncia, «manda proceder» o «se abstiene de todo procedimiento».

De todo ello se sigue: la interpretación del TS vulnera el principio de legalidad, porque, en contra del reo, y analógicamente, afirma la presencia de un procedimiento -tal como exige el art. 132.2 CP- cuando éste, en realidad, todavía no existe.

La sentencia de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial (AP) de Madrid de 17 de julio de 2009, después de establecer que los acusados Cesáreo Alierta y su sobrino Luis Javier Placer habían cometido un delito de información privilegiada, les absuelve, no obstante, por considerar que dicho delito habría prescrito. El delito, cuyo plazo de prescripción es de cinco años, se había cometido el 27 de febrero de 1998, presentándose la querella el 26 de noviembre de 2002, dictándose auto de incoación de diligencias previas el 2 de diciembre de 2002 -es decir: cuando aún no habían transcurrido cinco años-, inadmitiendo posteriormente el juez de instrucción la querella a trámite el 14 de febrero de 2003, resolución que fue revocada por la AP el 6 de junio de 2003, ordenando que se admitiese a trámite la querella. La AP de Madrid rechaza la doctrina del TS sobre la interrupción de la prescripción (fecha de la presentación de la querella) y, aceptando la del TC, como es imperativo, pues así lo dispone el art. 5.1 LOPJ, exige un acto de intermediación judicial, acto que la sentencia cree que lo constituye el de de 6 de junio de 2003 -cuando ya habían transcurrido cinco años- que es la fecha en la que la AP admite a trámite la querella. Pero sin razón: el acto de interposición judicial determinante es el de incoación de 2 de diciembre de 2002, que es cuando se inicia el procedimiento contra los posteriormente acusados, sin que el auto de inadmisión a trámite de la querella suponga más que una simple vicisitud en el procedimiento, ya que era una resolución carente de firmeza que fue después revocada por la AP; en el mismo sentido se ha manifestado la reciente STC 147/2009, de 15 de junio, donde se establece tajantemente: «el primer acto de interposición judicial -de iniciación del procedimiento- con virtualidad interruptiva -de conformidad con el art. 132.2 CP- habría sido el auto de incoación de diligencias previas». De todo ello se sigue que, de acuerdo también con la correcta y más restrictiva doctrina del TC, los delitos de información privilegiada cometidos por los acusados no habrían prescrito, por haberse dictado el auto de incoación de previas antes de que hubieran transcurrido cinco años.

Enrique Gimbernat es catedrático de Derecho penal de la UCM y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO.

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TRIBUNA: DERECHO

El autor estudia el ‘caso de los trajes’ y la imputación de quienes podrían haber hecho esos obsequios. Justifica que los aforados sean juzgados por un tribunal popular y no por la Sala Segunda del Supremo

El Auto de 6 de julio de 2009 dictado por el instructor, José Flors Maties, en la causa que se sigue en el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (TSJCV), además de establecer que existen indicios racionales de criminalidad por un delito de cohecho contra Francisco Camps, Ricardo Costa, José Víctor Campos y Rafael Betoret, implícitamente no declara imputados a Francisco Correa, Pablo Crespo y Álvaro Pérez, conocido como El Bigotes (las personas particulares que presuntamente habrían regalado a aquéllos trajes y otras prendas de vestir hechas a medida), y, asimismo, que es el Tribunal del Jurado (popular) el competente para el conocimiento y fallo del delito imputado. De estas dos últimas -y controvertidas- cuestiones son de las que me voy a ocupar en la presente tribuna.

La mayoría de los delitos contemplados en el Código Penal (CP) son, por así decirlo, «unidireccionales», en el sentido de que es suficiente un único autor para que se realice el comportamiento típico. Basta una sola persona para matar, para violar o para robar; y si intervienen otros partícipes para colaborar con aquél, la responsabilidad de éstos es accesoria, ya que, aunque su conducta no es abarcada por el tenor literal de la definición legal del delito en cuestión (porque esos partícipes ni matan ni violan ni roban), no obstante su punibilidad deriva de los arts. 27 ss. CP, que amplían la tipicidad, por ejemplo, al que ayuda al autor material para que mate, facilitándole el cuchillo con el que priva de la vida a la víctima (cómplice de homicidio), o al que sujeta a la mujer para que el violador la penetre vaginalmente por la fuerza (partícipe ejecutivo de la violación) o al que convence al ladrón para que, fracturando la pared de la habitación donde se encuentra, sustraiga una cosa mueble ajena (inductor del robo).

Frente a estos delitos unidireccionales que son cometidos -solo o con la ayuda de otros- por un solo sujeto, existen otros que se llaman técnicamente «delitos de encuentro», en los cuales se requiere necesariamente la intervención de dos o más personas. Ello es lo que sucede con el cohecho (soborno) que se ha concretado en que el funcionario, sobornado por un particular (sobornador), realiza un acto injusto en el ejercicio de su cargo o deja de realizar otro que debiera practicar, porque ahí confluyen dos conductas típicas diferenciadas que tienen, en principio, una gravedad equivalente: la del funcionario que acepta una dádiva para comportarse antijurídicamente (cohecho pasivo o de funcionario) y la del no-funcionario que le corrompe (cohecho activo o de particular). El legislador no considera al cohechador activo un partícipe en el cohecho del funcionario, con lo que habría que castigar a aquél, según las reglas de la participación delictiva, como un inductor o un cooperador del cohecho pasivo, sino que, por tratarse de dos conductas autónomas, ha tipificado, por una parte, el cohecho del funcionario en los arts 419, 420, 421 y 422, y, por otra, el cohecho del particular en el art. 423, precepto éste donde se castiga, como delito independiente, al no-funcionario que corrompe o intenta corromper a los funcionarios que cometen o cometerían algunos de los distintos cohechos pasivos (funcionario que realiza, como consecuencia del soborno, un acto constitutivo de delito, un acto injusto pero no delictivo, etc.) tipificados en los arts. 419 a 422 CP.

En el delito del art. 426, que es el que se imputa a los políticos valencianos, se castiga a «[l]a autoridad o funcionario público que admitiere dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente», y se le denomina «cohecho impropio» porque, a diferencia del «cohecho propio» previsto en los arts. 419 a 422 CP -en los que el sobornado realiza actos ilegales de una mayor o menor gravedad-, el funcionario no comete acto injusto de clase alguna, sino que se limita a aceptar regalos sin contraprestación alguna (de esta primera variante del art. 426 es de la que aparecen indiciariamente como responsables Camps y sus compañeros de partido) o a admitirlos para realizar, en el ejercicio de su cargo, una acción u omisión conforme a Derecho («no prohibida legalmente»).

Por lo que se refiere a los particulares que entregan las dádivas al funcionario responsable de un «cohecho impropio» del art. 426, las opiniones sobre si la conducta de aquéllos es punible o no están divididas. Según la tesis mantenida por el Tribunal Supremo (TS) hasta hace sólo poco tiempo (véanse, por todas, las sentencias de 2 de diciembre de 1989, 31 de mayo de 1991, 7 de octubre de 1993 y 21 de enero de 1994), por el auto del juez Flors y por un sector de la doctrina científica, sobre la base del art. 426 únicamente se podría castigar al funcionario autor del «cohecho impropio», pero no al particular que hubiera hecho el regalo. Sentencias más recientes del TS, el Ministerio Fiscal (MF) en el caso Camps -que ha anunciado que va a recurrir el auto de 6 de julio de 2009, solicitando que también comparezcan como imputados los particulares que entregaron los regalos- y otro sector de la doctrina mantienen la tesis contraria, y opinan que también los particulares que entreguen las dádivas a las que se refiere el art. 426 deben responder criminalmente. ¿Quién tiene razón?

En mi opinión, la tesis correcta es la mantenida por el juez Flors en su auto de que la responsabilidad derivada del art. 426 sólo afecta a los funcionarios, pero no a los particulares que entregan las dádivas, cuyo comportamiento no es punible, siguiéndose todo ello de los siguientes argumentos.

En primer lugar, de que la tipificación del cohecho activo o de particular figura en el art. 423 -justamente en la mitad del Capítulo V del Título XIX del Libro II CP («Del cohecho»)-, inmediatamente después de que, en los arts. 419 a 422, se hayan definido las conductas funcionariales de «cohecho propio», por lo que, si el legislador hubiera querido castigar también a los particulares que entregan dádivas en el delito de «cohecho impropio», esa tipificación del cohecho del particular tendría que haber figurado al final -y no en la mitad- del Capítulo V. En segundo lugar, de un argumento a contrario: si el legislador sólo ha penalizado el soborno del particular en referencia al «cohecho propio» (art. 423 CP), entonces ello significa que ha considerado atípica la misma conducta referida al «cohecho impropio», porque si la hubiera querido castigar, tendría que haberlo hecho expresamente, tal como se ha encargado de llevarlo a cabo en el art. 423. Finalmente, de que la única forma de castigar al particular que hace regalos al funcionario que comete el delito del art. 426 -y teniendo en cuenta que el CP sólo pena, como delito independiente, en el art. 423 CP, el soborno en el «cohecho propio», pero no en el «impropio»- sería la de hacer responder a ese particular como partícipe en ese delito del art. 426; pero ello constituiría un fraude de ley, porque así, y por el rodeo de la participación delictiva, se penaría una conducta que el legislador ha querido dejar al margen del CP, ya que una de dos: o al sobornador se le castiga por un delito autónomo, y entonces habría que crear para ese sobornador del «cohecho impropio» un precepto paralelo al que existe en el art. 423, o todos los particulares que entregan dádivas deberían responder como partícipes de un cohecho pasivo, en cuyo caso habría que suprimir el art. 423, porque lo que no puede ser es que, en el «cohecho propio», se acuda al delito independiente del art. 423 para castigar al particular, y en el «cohecho impropio», como ese delito independiente no existe, en vez de declarar la impunidad del no-funcionario, se acuda, fraudulentamente, a las normas de cobertura de la participación delictiva.

Sobre la base del art. 2º de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado (LOTJ), que establece que los aforados ante los Tribunales Superiores de Justicia o ante el TS, cuando cometan un delito atribuido al Jurado -como sucede con el cohecho- serán juzgados por ese tribunal popular, presidido por un magistrado del TSJ o del TS, respectivamente, el juez Flors ha estimado, correctamente, que la LOTJ, como lex specialis -enjuiciamiento específico de los aforados por delitos competencia del Jurado- derogaba la lex generalis del Estatuto de Autonomía de Valencia, que en sus arts. 23.3 y 31 atribuye genéricamente al TSJCV la competencia para entender de las causas contra aforados. En cambio, y por lo que se refiere a los diputados y senadores nacionales, el art. 2º LOTJ debe ser considerado inconstitucional: las causas contra aquéllos, según el art. 71.3 de la Constitución, son competencia de la Sala Segunda del TS, y, naturalmente, una ley de inferior rango, como lo es la LOTJ, no puede derogar un precepto constitucional, por lo que en el caso del senador Bárcenas y del diputado nacional Merino, si el instructor estima que son indiciariamente responsables de un delito de cohecho, deberán ser juzgados por la Sala 2ª del TS y no por un jurado popular.

Lo expuesto en esta tribuna puede resumirse fácilmente: los particulares que supuestamente hicieron obsequios a los políticos valencianos no responden criminalmente, y el jurado popular es competente para juzgar a éstos por un delito de cohecho, mientras que el mismo delito cometido por parlamentarios nacionales debe ser enjuiciado, no por un Tribunal del Jurado, sino por la Sala 2ª del TS.

Enrique Gimbernat es catedrático de Derecho penal de la UCM y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO.

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TRIBUNA: DERECHO

El autor critica el cambio de criterio del Gobierno sobre la competencia española para juzgar genocidios extranjeros. Dice que procedimientos de nuestros tribunales en casos como el de Pinochet tuvieron un gran efecto en sus países

La gran aportación del principio de universalidad, consagrado en el artículo 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), aplicable a los crímenes más espantosos, y que autoriza que los tribunales españoles sean competentes para entender de esos delitos, aunque se hayan cometido por extranjeros contra extranjeros en el extranjero (el Preámbulo del Estatuto de la Corte Penal Internacional de 1998 [ECPI] «[tiene] presente que, en este siglo, millones de niños, mujeres y hombres han sido víctimas de atrocidades que desafían la imaginación y conmueven profundamente la conciencia de la humanidad»), reside en que, gracias a él, ha sido posible acabar, en parte, con la impunidad de los autores de tales hechos.

Ciertamente que, aun cuando la Audiencia Nacional (AN), en virtud del principio de justicia universal, se declaró competente para entender, por ejemplo, de los genocidios, de las desapariciones forzadas y de las torturas cometidas desde los aparatos de poder de las dictaduras chilenas y argentinas, apenas tuvo éxito en sus esfuerzos para conseguir que tales hechos fueran juzgados por los tribunales españoles, ya que sólo el argentino Adolfo Scilingo ha podido ser condenado en nuestro país, mientras que el también argentino Ricardo Cavallo, después de ser extraditado de México a España, posteriormente fue reextraditado a su país de origen para responder allí de los gravísimos crímenes que se le imputaban.

El hasta su aprehensión todopoderoso y temido Pinochet, que durante un año y cuatro meses estuvo detenido en Londres, en virtud de una orden dictada por el Juzgado Central de Instrucción número 5, comportándose como una persona atemorizada, capaz de inventarse enfermedades imaginarias para poder conseguir su libertad (el entonces ministro del Interior, Jack Straw, a pesar de que los tribunales británicos habían acordado la extradición de Pinochet a España, al expulsarlo a Chile, vulneró el art. 7.1 de la Convención contra la Tortura, que obligaba a juzgar a Pinochet en el Reino Unido si se denegaba su extradición a España), regresó a su país como un cobarde que había perdido el aura que hasta entonces le rodeaba, lo que eliminó los últimos obstáculos para que los propios tribunales chilenos se atrevieran a juzgar no sólo al sanguinario dictador, sino también a muchos de los militares y policías que habían intervenido en la feroz represión pinochetista.

Y por lo que se refiere a Argentina, y aunque el admirable presidente Raúl Alfonsín consiguió que la justicia argentina juzgara y condenara a los desalmados miembros de las tres Juntas Militares, posteriormente, y ante la amenaza de los llamados carapintadas de desencadenar una rebelión militar, que muy probablemente habría triunfado, se vio obligado a promulgar las leyes de punto final y de obediencia debida que determinaron la puesta en libertad de los liberticidas condenados.

La justicia española, en un procedimiento iniciado por querellas interpuestas por las acusaciones particular (Madres de la Plaza de Mayo) y populares (de diversas ONGs), dictó autos de procesamiento, sobre la base del principio de justicia universal, contra los genocidas y torturadores argentinos, estimando que aquellas leyes de amnistía, dictadas como consecuencia de la amenaza de rebelión militar, eran nulas, ya que se oponían a convenios internacionales multilaterales ratificados anteriormente por Argentina, y, por consiguiente, vigentes, que imponían a las naciones firmantes la obligación de perseguir delitos tales como el genocidio y la tortura. Análogamente a como sucedió con el procedimiento abierto en España contra Pinochet, también la causa seguida en España contra los criminales argentinos tuvo igualmente un efecto positivo en su República de origen, de tal manera que, primero el Congreso Nacional, y, posteriormente la Corte Suprema de la Nación [argentina], en su sentencia de 14 de junio de 2005, anularon las leyes de punto final y de obediencia debida, reingresando en prisión los militares antijurídicamente amnistiados y siendo sometidos otros criminales asesinos y torturadores a procesos imparciales en su propio país.

De todo lo expuesto se sigue que la aplicación por los tribunales españoles de la justicia universal ha significado una contribución decisiva a la vigencia del Derecho penal internacional, en cuanto que la persecución efectiva de los criminales contra la humanidad chilenos y argentinos por sus tribunales nacionales es reconducible, en gran parte, a las voces cada vez más numerosas e influyentes que reclamaban en esos países latinoamericanos que la justicia del cono sur no quedara expuesta al oprobio y a la vergüenza de que no se atrevía a perseguir los horrorosos y archidemostrados delitos cuyos autores habían sido ya imputados por los jueces españoles, consecuencias beneficiosas para ese vigencia del Derecho penal internacional que pueden volver a repetirse, por sólo citar un ejemplo más, en el caso Guatemala, donde también en España se ha abierto un procedimiento para perseguir el genocidio del que fueron objeto desde los aparatos del Estado 250.000 personas pertenecientes a la etnia maya.

Mientras que el Ministerio Fiscal (MF), durante los gobiernos del PP se opuso a la aplicación del principio de universalidad para los crímenes internacionales cometidos durante el periodo de las dictaduras latinoamericanas, al llegar al poder el PSOE el mismo Ministerio Público pasó a defender, sin ninguna clase de limitaciones, la vigencia de dicho principio, tal como se puso de manifiesto en el caso Guatemala (sentencia del TC 237/2005, de 26 de septiembre), donde interesó la estimación de los recursos de amparo interpuestos por las acusaciones populares contra la sentencia limitadora del principio de universalidad del TS de 25 de febrero de 2003 (en la que esa tesis restrictiva se impuso en la sentencia mayoritaria por el voto favorable de ocho magistrados contra otros siete que emitieron votos particulares).

Y en esas estábamos cuando, con motivo de los procesos penales abiertos en la AN por crímenes internacionales cometidos en China, Israel y EEUU, el Gobierno socialista da marcha atrás en su defensa del principio de universalidad y, aliándose con el PP, se muestra decidido a limitar la efectividad de ese principio convirtiéndole en uno prácticamente inaplicable, al exigir, por ejemplo, y entre otros requisitos restrictivos, para que España sea competente para entender de delitos de genocidio cometidos por extranjeros en el extranjero que las víctimas sean españolas (es decir: para el inimaginable caso de que en China, por ejemplo, sus autoridades decidan exterminar en cámaras de gas a los escasos españoles que residen en ese país asiático).

Ciertamente que EEUU apoyó tanto la creación de los tribunales penales para entender de los crímenes internacionales cometidos en la ex Yugoslavia y en Ruanda y que colaboró en la elaboración del ECPI. Pero tanto el país norteamericano como China e Israel se han negado a ratificar ese ECPI, por lo que esta Corte carece de competencia para entender de los eventuales crímenes contra la humanidad cometidos en esas naciones, sin que tales delitos sean perseguidos, de hecho, tampoco por sus tribunales internos, ya que en EEUU, por ejemplo, ni la acusación popular ni la particular (es decir: la ejercida por las propias víctimas o por sus familiares) pueden ser parte en los procedimientos penales, cuya apertura depende única y exclusivamente de que se querelle un MF siempre permeable a las sugerencias que provengan de las instancias del Ejecutivo.

Ya sé que, tal como ha sucedido con los casos chileno y argentino, tampoco los tribunales españoles -aunque se mantenga la competencia que ahora quiere suprimir el Gobierno- van a poder juzgar a los autores de los execrables crímenes cometidos en Guantánamo, pero la existencia de una causa abierta en España por esos hechos puede condicionar una reacción parecida a la que se produjo en esos países latinoamericanos, donde, como hemos visto, la presión interna acabó imponiendo que esos delincuentes fueran juzgados y condenados por sus propios tribunales. Y así, y por lo que se refiere a Guantánamo, a raíz de la causa incoada en España se han podido oír voces como la de John Conyers, presidente de la Comisión de Justicia de la Cámara de Representantes, quien emitió un comunicado aplaudiendo que en España se persiguiera a los torturadores de Guantánamo, o la de Michael Ratner, del New York Center for Constitutional Rights, quien afirmó que «la única vía de Obama para impedir las diligencias judiciales españolas es que Norteamérica inicie por sí misma investigaciones juridicopenalmente relevantes».

Si los ciudadanos de tercera -ex yugoslavos, ruandeses y los de las cándidas naciones que han ratificado el ECPI- tienen que enfrentarse por sus crímenes ante los tribunales internacionales propiciados, entre otros estados, también por EEUU, y si los ciudadanos de este último país -como, por ejemplo, también los de Rusia, China o Israel- se ven protegidos por la matonería y la arrogancia de sus naciones que les ha dejado al margen de responder por los mismos delitos ante la CPI -cuyo Estatuto no han ratificado- y ante sus propios tribunales nacionales, y no quedan ni siquiera expuestos al reproche jurídico y moral de ser encausados por otros tribunales extranjeros, entonces estamos ante una injusticia material que clama al cielo: entonces apaga (el Derecho penal internacional) y vámonos.

Enrique Gimbernat es catedrático de Derecho penal de la UCM y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO. Recientemente ha publicado el libro Estado de Derecho y Ley Penal (La Ley) en el que se recogen algunos artículos que ha publicado en este periódico en los últimos años.

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